Durch das Weiterreichen von Darlehen und durch die Bestellung von Sicherheiten im Konzernverbund kann es zur Kollision mit dem Kapitalerhaltungsverbot kommen. Die Bestellung von dinglichen Sicherheiten durch eine Gesellschaft für die Darlehensverbindlichkeiten einer anderen Konzerngesellschaft kann gegen die gesetzlichen Regelungen zur Kapitalerhaltung (§ 57 AktG, § 30 GmbHG) verstoßen und die gesetzlichen Vertreter können deshalb zur Haftung herangezogen werden.
Die Voraussetzungen, unter welchen die Bestellung einer dinglichen Sicherheit aus dem Vermögen der Gesellschaft zugunsten eines Aktionärs bzw. Gesellschafters zulässig ist, hat der BGH in zwei Urteilen im ersten Quartal 2017 entschieden (II ZR 94/15 und II ZR 93/16).
Danach müssen die Auszahlung eines Darlehens und die Bestellung einer Sicherheit gleich behandelt werden, so dass die Bestellung der Sicherheit wirtschaftlich Betrachtet eine Auszahlung im Sinne der § 57 Abs. 1 AktG und § 30 Abs. 1 GmbHG darstellen kann. Ob eine verbotene Auszahlung gegeben ist, wird nach höchstrichterlicher Rechtsprechung nur im Zeitpunkt der Bestellung der Sicherheit geprüft. Der Verwertungszeitpunkt und eine veränderte Vermögenslage des Darlehensnehmers sind für die Betrachtung nicht maßgeblich. Eine verbotene Auszahlung scheidet aber aus, wenn der Wert der Sicherheit vollständig durch einen Freistellungsanspruch gegen den Darlehensnehmer bzw. Gesellschafter gedeckt ist. Eine nachträgliche Veränderung der Vermögenslage und damit des Wertes des Freistellungsanspruchs lässt die ursprüngliche Vollwertigkeit nach der neusten Rechtsprechung des BGH nicht entfallen.
Gesetzliche Vertreter setzen sich in diesem Zusammenhang einer persönlichen Haftung wegen rechts-widriger Kapitalauskehr aus. Ihnen ist deshalb anzuraten, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Darlehensnehmerin vor und nach der Bestellung der Sicherheit zu prüfen und die Ergebnisse der Prüfung sorgfältig zu dokumentieren. Standardklauseln in Darlehensverträgen sollten außerdem aufgrund der neusten Rechtsprechung überdacht bzw. die Veränderung der Vertragsklauseln genau beobachtet wer-den.