Insolvenzanfechtungen zwischen verbundenen Unternehmen beschäftigen seit langer Zeit die Gerichte. Der BGH befasste sich in einem weiteren Urteil aus dem Juni 2019 (IX ZR 167/18) mit wichtigen Fragen des Anfechtungsrechts. Das Gericht lieferte dabei insbesondere bedeutende Erkenntnisse für den Umfang des Anfechtungsrisikos in einem Gesellschafterdarlehensverhältnis mit taggleichen Hin- und Herzahlungen. Das Urteil kann Auswirkungen auf die Praxis von Cash Pools haben und ist dadurch zugleich von erheblicher Bedeutung im Kontext von M&A Transaktionen.

Der Sachverhalt In dem entschiedenen Fall bestand zwischen einer AG und ihrer Alleinaktionärin eine kontokorrentähnliche Rahmenvereinbarung über die Gewährung von Darlehen. Auf dieser Grundlage erhielt die AG mehrmals täglich sechsstellige Geldbeträge. Ihrerseits überwies die AG regelmäßig im Hinblick auf die erhaltenen Gelder erhebliche Beträge zzgl. Zinsen an ihre Aktionärin zurück. Die Dauer der jeweiligen Geldüberlassungen betrug überwiegend zwischen 40 und 94 Tagen. In der Doppelinsolvenz von AG und Alleinaktionärin macht der Insolvenzverwalter der AG einen Insolvenzanfechtungsanspruch in Höhe der Summe aller im Jahr vor Insolvenzantragstellung getätigten Rückzahlungen geltend. Hiergegen erhebt der Beklagte in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter der Aktionärin die Einrede der Anfechtbarkeit der ausgereichten Darlehen (§§ 143 Abs. 1, 146 Abs. 2 InsO).

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Um Risiken handhabbar zu machen, ist der Abschluss einer schriftlichen Cash-Pooling-Vereinbarung zwingend.
Zahlungen über einen Cash Pool im Konzern bergen insbesondere im Fall einer Insolvenz diverse Risiken, u.a. das einer Insolvenzanfechtung. Dieses kann jedoch – zumindest beim physischen Cash Pooling – bei Vorhandensein von Cash-Pool-Vereinbarungen reduziert werden. Neben derartigen Anfechtungsrisiken sind weitere Haftungsfallen zu beachten (z.B. die Kapitalerhaltung bei GmbH und AG).

Hintergrund: Cash Pooling im Konzern
Hintergrund des vom BGH entschiedenen Falls war ein Konzern, in dem ein sog. physisches Cash Pooling praktiziert wurde. Eine Konzerngesellschaft fungierte als Cash-Pool-Führerin. Auf Grundlage einer entsprechenden Vereinbarung führten die übrigen Konzerngesellschaften eingehende Gelder an die Cash-Pool-Führerin ab, die damit die Liquidität des Konzerns bei sich bündelte und im Gegenzug alle an die Konzerngesellschaften gerichteten Rechnungen für diese bezahlte. Die Cash-Pool-Führerin musste in diesem Zusammenhang auch immer die Bonität und Liquidität der teilnehmenden Konzerngesellschaften beobachten und überprüfen. Dieses System wurde über mehrere Jahre hinweg umgesetzt, ohne dass es zu relevanten Verzögerungen bei der Bezahlung der Gläubiger der Konzerngesellschaften kam.

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Die durch eine Veräußerung bestimmter Wirtschaftsgüter aufgedeckten stillen Reserven können im Jahr der Veräußerung ganz oder teilweise in eine gewinnmindernde Reinvestitionsrücklage eingestellt werden (§ 6b Abs. 3 EStG). In Höhe dieser Rücklage kann ein Abzug von den Anschaffungskosten oder Herstellungskosten begünstigter Reinvestitionsgüter vorgenommen werden (§ 6b Abs. 3 Satz 2 EStG). Die Frist zur Übertragung einer gebildeten Reinvestitionsrücklage auf die Anschaffungs- und Herstellungskosten begünstigter Wirtschaftsgüter nach § 6b Abs. 3 EStG beträgt grundsätzlich vier Wirtschaftsjahre (§ 6b Abs. 3 Satz 2 EStG). Diese kann sich bei neu hergestellten Gebäuden auf sechs Jahre verlängern, wenn mit ihrer Herstellung vor dem Schluss des vierten auf die Bildung der Rücklage folgenden Wirtschaftsjahres begonnen worden ist (§ 6b Abs. 3 Satz 3 EStG).

In einem Urteil vom 9.7.2019 (X R 7/17) äußert sich der BFH zu dem bei der Anwendung der verlängerten Reinvestitionsfrist (bei neu hergestellten Gebäuden) wichtigen Herstellungsbeginn.

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Mit der am 26. Juni 2019 verabschiedeten Richtlinie 2019/1023 möchte die EU die Insolvenzregime in Europa vereinheitlichen und wettbewerbsfähiger ausgestalten. In der Vergangenheit wurden einzelne, dafür aber medienwirksame Fälle des sog. forum shoppings bekannt: Unternehmen haben bewusst die Voraussetzungen dafür geschaffen, um die Vorteile ausländischer Sanierungsregime zu nutzen (z.B. Restrukturierungsmaßnahmen für nur einzelne Gläubigergruppen, Verabschiedung des Plans gegen den Willen opponierender Gläubiger, Kürze des Verfahrens etc.). Mit der EU-Richtlinie soll auch dem Insolvenztourismus Einhalt geboten werden und in jedem Mitgliedsstaat sollen Unternehmen eine „zweite Chance“ erhalten.

In Deutschland wird gegenwärtig ein sehr praxisrelevanter Gesetzentwurf erarbeitet, der ein weiteres Instrument bietet, um Unternehmen erfolgreich restrukturieren zu können, den so genannten präventiven Restrukturierungsrahmen.

Ziel des präventiven Restrukturierungsverfahrens ist es, das Unternehmen zu sanieren und Arbeitsplätze zu erhalten. Liegt bei einem Unternehmen eine Insolvenzwahrscheinlichkeit (likelihood of insolvency) vor und ist es gleichwohl bestandsfähig (viability test), soll ihm künftig ein vier bis max. 12 Monate andauerndes Moratorium gewährt werden können (Verbot der Einzelzwangsvollstreckung). Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass eine Aussetzung von Einzelvollstreckungsmaßnahmen allgemein gelten und alle Gläubiger umfassen kann oder auf einen oder mehrere Gläubiger beziehungsweise Gläubigergruppen beschränkt sein kann. Schwebende Geschäfte (z.B. mit Lieferanten) sollen – trotz ausstehender Verbindlichkeiten des Schuldners – ausgeführt werden, sofern sie für die Fortführung des Unternehmens erforderlich sind. Die Insolvenzantragspflichten sind weitgehend suspendiert.

Wichtig wird sein, dass der zentrale Leitgedanke der EU-Richtlinie bei der Umsetzung in deutsches Recht berücksichtigt wird. Der präventive Restrukturierungsrahmen soll für den Erhalt von Unternehmen und Arbeitsplätzen sorgen. Deshalb sollte er auch von einem Insolvenzverfahren klar abgegrenzt sein und nicht allein die größtmögliche Gläubigerbefriedigung zum Ziel haben. Auch wenn es sinnvoll ist, die Rechte der Gläubiger in der Restrukturierung zu stärken.

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Sind Angaben zur versicherungsmathematischen Ermittlung eines Abfindungsbetrags in Pensionszusagen nicht eindeutig und schriftlich festgehalten und lassen sich diese auch nicht durch Auslegung des Wortlauts ermitteln, besteht die Gefahr der steuerlichen Nichtanerkennung der Pensionsrückstellung.

Eine Pensionsrückstellung darf u.a. gem. § 6a Abs. 1 Nr. 2 EStG nur gebildet werden, wenn und soweit die Pensionszusage keinen Vorbehalt enthält, dass die zugesagte Leistung entzogen oder gemindert werden kann und soweit die Pensionszusage schriftlich erteilt ist und eindeutige Angaben hinsichtlich der Art, Form, Voraussetzung und Höhe der zugesagten Versorgungsleistungen enthält (§ 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG).

In einem aktuell vom BFH entschiedenen Fall (Beschluss vom 10.07.2019, XI R 47/17) verwies die in der Pensionszusage des Gesellschafter-Geschäftsführers enthaltene Abfindungsklausel für die Berechnung der Abfindungshöhe zwar auf einen konkreten Rechnungszins und auf die – entsprechend dem Wortlaut des § 6a Abs. 3 Satz 3 EStG zur Berechnung des Teilwerts – anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik. Streitig war jedoch, ob die fehlende Angabe über die für die Berechnung des Barwerts zu verwendende Sterbetafel, gegen das Eindeutigkeitsgebot des § 6a Abs. 1 Nr. 3 EStG verstößt.

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Gerade im Mittelstand erfreut sich die Familien-KG als Rechtsform an der Spitze von Familienvermögen großer Beliebtheit. Dabei handelt es sich um eine Kommanditgesellschaft (Personenhandelsgesellschaft) mit zwei verschiedenen Arten von Gesellschaftern: (mindestens) ein Komplementär fungiert im Innenverhältnis als Geschäftsführer (kann vertraglich auch anders geregelt werden) und im Außenverhältnis als Vertreter. Er haftet unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft.

Die Kommanditisten haften (sofern sie ihre Einlage vollständig eingezahlt haben) nicht, sind entsprechend ihrer Beteiligungshöhe an den Gewinnen beteiligt und haben mit Ausnahme einiger Kontrollrechte wenig Einflussmöglichkeiten auf die Führungsentscheidungen des Komplementärs.

Dieses Gestaltungsprinzip wird gerne dann beraten, wenn die kommenden Generationen einer Unternehmerfamilie an das Unternehmen herangeführt werden und weitere Familienmitglieder aus den Erträgen des Unternehmens heraus versorgt werden sollen, ohne dabei Einfluss auf die Leitung des Unternehmens auszuüben. Die Gesellschafterstellung mit Gewinnbeteiligung bei wenig Einflussmöglichkeit wird durch eine Kommanditbeteiligung erreicht. Die „aktiven Unternehmer“ der Familie bekleiden entweder selbst die Komplementärstellung (in der Praxis ein Ausnahmefall) oder sind mehrheitlich an einer Komplementär-GmbH beteiligt.

Geht es um die Fragen des Vermögensschutzes und Nachfolgeplanung wird diese Struktur gerade von Beraterseite in Kombination mit Klauseln in Gesellschaftsvertrag, Ehevertrag und Testament (oder einem Erbvertrag) als stimmiges „Gesamtpaket“ beworben.

Bei Lichte weist die Rechtsform der Familienstiftung an der Spitze des Unternehmerfamilienvermögens jedoch entscheidende Vorteile gegenüber der Familien-KG auf. Diese Vorteile der Familienstiftung stellen wir Ihnen im Folgenden kurz vor.

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